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中国法下海上工程若干法律问题分析——吴淼泳
发布时间 : 2014年09月22日

中国法下海上工程若干法律问题分析

广东岭南律师事务所 吴淼泳

随着海洋科学技术的进步,许多研究结果表明海洋是巨大的资源宝库。当今世界正面临资源枯竭、能源短缺。海洋将成为人类生存和发展的重要依托。21世纪海洋成为人类开发的重点领域,对海洋资源的可持续开发是一项重大的战略任务。


我国在海洋经济建设、海洋科技创新、海洋综合管理、海洋权益维护等诸多领域取得的成就举世瞩目。海洋经济成为国民经济新的重要增长点。国务院去年印发的《全国海洋经济发展“十二五”规划》提出,“十二五”时期,我国将进一步提升海洋经济总体实力,海洋生产总值年均增长8%,2015年占国内生产总值的比重达到10%。


海上工程带来巨大产值的同时,在中国法下所产生的法律问题也越来越突出。本文作者长期从事海上工程和重大件海上运输业务,根据自身体会撰写此文,目的在于唤起同行的重视和关注,力求为海上工程在中国法下找到更好的解决方案,促进我国海洋工程又好又快发展。


一、海洋资源与海上工程


(一)、海洋资源开发


1、目前人类所知的海洋资源主要有:


(1)石油天然气。据估计,世界石油极限储量1万亿吨,可采储量为3000亿吨,其中海底石油亿吨;世界天然气储量255~280亿立方米,海洋储量占140亿立方米。。在四大洋及数十处近海海域中,石油、天然气含量最丰富的数波斯湾海域,约占总贮量的一半左右;第二位是委内瑞拉的马拉开波湖海域;第三位是北海海域;第四位是墨西哥湾海域;其次是亚太、西非等海域。


据Mackay咨询公司分析,亚太地区海洋油气资源将成为全球海洋油气工业发展的引擎。亚太地区将成为继北海和墨西哥湾后,全球海上油气工业的第三大战略区。


(2)等固体矿产。世界许多近岸海底已开采煤铁矿藏。日本海底煤矿开采量占其总产量的30%;智利英国加拿大土耳其也有开采。日本九州附近海底发现了世界上最大的铁矿之一。亚洲一些国家还发现许多海底锡矿。已发现的海底固体矿产有20多种。中国大陆架浅海区广泛分布有铜、煤、硫、磷、石灰石等矿。


(3)海滨砂矿。海滨沉积物中有许多贵重矿物,如:含有发射火箭用的固体燃料钛的金红石;含有火箭、飞机外壳用的铌和反应堆及微电路用的钽的独居石;含有核潜艇和核反应堆用的耐高温和耐腐蚀的锆铁矿、锆英石;某些海区还有黄金、白金和银等。中国近海海域也分布有金、锆英石钛铁矿独居石、铬尖晶石等经济价值极高的砂矿。


(4)多金属结核和富钴锰结壳。多金属结核含有等几十种元素。世界海洋3500~6000米深的洋底储藏的多金属结核约有3万亿吨。其中锰的产量可供世界用18000年,镍可用25000年。中国已在太平洋调查200多万平方公里的面积,其中有30多万平方公里为有开采价值的海洋资源。

远景矿区,联合国已批准其中15万平方公里的区域分配给中国作为开辟区。富钴锰结壳储藏在300~4000米深的海底,容易开采。美日等国已设计了一些开采系统。


(5)热液矿藏。是一种含有大量金属的硫化物,海底裂谷喷出的高温岩浆冷却沉积形成,已发现30多处矿床。仅美国在加拉帕戈斯裂谷储量就达2500万吨,开采价值39亿美元。


(6)可燃冰。是一种被称为天然气水合物的新型矿物,在低温、高压条件下,由碳氢化合物与水分子组成的冰态固体物质。其能量密度高,杂质少,燃烧后几乎无污染,矿层厚,规模大,分布广,资源丰富。据估计,全球可燃冰的储量是现有石油天然气储量的两倍。在上世纪日本、前苏联、美国均已发现大面积的可燃冰分布区。中国也在南海和东海发现了可燃冰。据测算,仅中国南海的可燃冰资源量就达700亿吨油当量,约相当于中国陆上油气资源量总数的1/2。在世界油气资源逐渐枯竭的情况下,可燃冰的发现又为人类带来新的希望。


由于人类对两极海域和广大的深海区还调查得很不够,大洋中还有多少海底矿产人们还难以判断。


2、中国海洋资源:


中国有300万平方公里的海洋面积,拥有丰富的海洋资源。其中,油气资源沉积盆地约70万平方公里,石油资源量估计为240亿吨左右,天然气资源量估计为14万亿立方米,还有大量的天然气水合物资源,即最有希望在本世纪成为油气替代能源的“可燃冰”。中国管辖海域内有海洋渔场万平方公里,20米以内浅海面积2.4亿亩,海水可养殖面积万公顷;已经养殖的面积71万公顷。浅海滩涂可养殖面积242万公顷,已经养殖的面积55万公顷。中国已经在国际海底区域获得7.5万平方公里多金属结核矿区,多金属结核储量5亿多吨。


(二)、海洋资源开发与海上工程


海洋正在成为世界能源的下一站。除了油气资源之外,海上风能、潮汐能等海洋新能源以及海洋矿产资源的开发也开始在世界各地悄然兴起,人类正迎来海洋资源的大开发时代。海洋中井架林立,巨大的采油船轰鸣作响,伴随着海浪轻轻摇晃。汩汩流油从大海深处沿着管道奔涌而出,不断为世界输送着能源血液。


1、在全球海洋油气工程产业链中,欧美企业遥遥领先,韩国与新加坡企业紧跟其后,中国、俄罗斯等海洋工程产业的新兴国家成为后起之秀,三大阵营已然鼎足而立。


在走向海洋、走进深海的过程中,海上工程产业的重要性日益突出,已开始受到世界各国的广泛关,海上工程主要有:


近海工程(offshore engineering):又称离岸工程。20世纪中叶以来发展很快。主要是在大陆架较浅水域的海上平台、人工岛等的建设工程,和在大陆架较深水域的建设工程,如浮船式平台、移动半潜平台(mobile semi-submersible unit )、自升式平台(self-elevating unit)、石油和天然气勘探开采平台、浮式贮油库、浮式炼油厂、浮式飞机场等项建设工程。


深海工程(deep-water offshore engineering):包括无人深潜的潜水器和遥控的海底采矿设施等建设工程, 这一领域为高端竞争领域,基本上为发达国家所垄断。


我国的海上工程发展迅猛,但与先进国家相比,仍有较大差距。近年来,基于国家海洋权兴起和全球产业转移,中国海工业具有良好的成长预期,上半年,接单量全球第一,金额达79亿美元,市场份额升至32%,上半年各类海工订单81艘(座),其中,自升式钻井平台11座,半潜式钻井平台3座,钻井船3艘,生产平台3座,海工辅助船59艘。


根据有关研究机构发布的《2014-2018年 中国海洋工程行业市场前瞻与投资规划分析报告前瞻》,我国海工业在未来几年将有很大发展。


2、海上工程特点:


(1)、从合同上讲,海上工程通常的当事人有――“业主(Company)”、“承包商(Contractor )”和“分承包商(Sub-Contractor) ”,还有“专业工程公司Operator”。业主一般是石油公司,他们有开采或测探项目时,会通过招标方面确定总承包商――专业的工程公司,总承包商根据业务需要及其自身的实际情况将部分业务分包出去。通常将运输环节分包出去给船东或其他公司。在分包上既可以通过其长期的合作关系直接与分承包商签订分包合同,也可以通过招标形式选定分承包商。总合同和分包合同一定要衔接好。


(2)、海上工程的突出特点是“高大危猛”。“高”指:资金投入高,门槛高、技术含量高。“大”指货物/设备尺寸超大,作业面积大,工程规模大。“危”指危险度高,风险突出。 “猛”指一有意外事件或事故,有关部门、公众、媒体等关注度来势凶猛,对当事人的公关应急能力,事故处理能力要求特别高。


人力资源要求更高,需要一支特别能战斗、特别能吃苦的人力资源队伍来适应特殊的工作环境,完成特殊的任务。


(3)、半潜船,指通过利用船舶(母船)本身压载水的调整,把船舶(母船)的装货甲板潜入水中,以便将所要承运的特定货物(子船),(一般为被承运的驳船、游艇、钻井平台等),从指定位置浮入船舶(母船),在船舶(母船)的装货甲板重新浮出水面适当位置并对所承运的货物进行必要的绑扎加固后,将货物运到指定位置,通过特定方法将特定货物卸下(浮出)的船舶。其所特有的优势是其他工具所无法替代的,主要有:可以在无限航区航行、航速较快,配备先进的电脑系统和动态定位DP系统,安全系数较高,可以全天候作业稳定性较好;进行重大设备装卸或其他作业时,不需要装卸工人,特别适合运输加安装的海上工程。


(三)、半潜船与海上工程――海上工程的主力军


1、从上面对半潜船的简单介绍可以看出,半潜船从事海上工程具有其他作业工具所不能替代的优点,越来越成为海上工程的主力军。


2、通过半潜船的海上工程的特点:


(1)工程量大---需要大量的ENGINEERING工作,制作复杂的TRANSPORT MENU(运输手册),包括配载方案,装卸步骤,航路气象预测,航行的浪高,风速,涌流的限制等等。

(2)高风险、高收入。

(3)货物价值高、替代性差,如有货运质量问题,后果严重,损失惊人。

(4)市场门槛高---不仅需要有船舶进入市场,还要有公司的管理,安全体系的操作,船员队伍的素质,以及公司市场开发和工程设计能力等等同时被市场所认可。

(5)非贸易性----特别是海上石油工程运输,通常不是物权的转移,不是货物买卖的交接,也不存在提单的结汇,一般只用“货物收据RECEIPT”。

(6)海上货物运输合同的特殊性以PROJECT CARGO为主,由大的油公司立项,设立标的,邀请海上石油工程公司投标总承包,包括设计,制造,运输与安装,时间跨度一般为1—2年。船舶与货物互相依赖的特点比较突出。

(7)、保险的重要性,不言自明,如此庞大、复杂、高资金投入、高风险行业,没有保险支撑将是不可想象的。

(8)、由承包商现场代表、保险人、船级社、检验师共同把关海上工程项目的适航性。

(9)、律师在海上工程的作用――具有海上工程工作背景的专业律师熟悉海上业务操作和特殊安排,及其特别责任、风险划分,对维护当事人的合法权益,防范法律风险、做好防损工作,促成交易、提供合理、务实的解决方案等具有其他中介机构不可替代的作用。


3、半潜船开展海上工程的实务

(1)、关于作业工程:

a)作业地点可以是某个港口;也可能是海上(水上)是某个点,该地点可能属于某个国家,也可能是国家之间的交汇点;可以是公海,也可以是一国领海、大陆架或专属经济区等;

b)装卸方式—是滚动与浮动的组合(排列);

c)还有运输加安装是半潜船区别于其他船舶的主要标志之一,也是她能成为海上工程主力军的主要原因。

d)船舶与采油设备(货物)有机衔接极为重要。


(2)、货载特点---船中有货,货中有船,船中有船,货中有货,货中有人。一件重大件,如海上石油钻井平台(或其它开采设备),通常有好多工程人员相伴,他们工作、生活在平台上,随船迁移工作地点。


(3)、关于海上工程质量工程师(MWS)的地位及作用

在海上工程中,质量保证工程师的作用相当重要,涉及到适航及与其相关风险、责任划分问题等。

在实务中,所有货物装、卸、加固、绑扎、止移等安装以及重心计算等均须得到MWS的认可,否则,保险公司对此不予认可,风险得不到保障,工程质量受到挑战。

MWS从开第一次装前技术会议开始就在现场介入。从CRIBBING(DUNNAGE)的铺设,GUIDEPOST(定位椿)的定位,到浮箱的定位和甲板的准备。装货前船舶必须通过MWS的检验,认为各项要求符合TRANSPORT MENU的规定,才允许装货。当然,MWS同时要对装货的场所,水深,潮高,水流进行核实,对操作货物的拖轮数量,马力,系桩等进行核实,才允许装货。卸货方案当然也要通过MWS的审核,与装货的各项检验要求一样。在MWS认可的情况下,UNSEAFASTENING开始,然后是船舶到指定的地点下潜,拖轮将货物拖出几十米外,船舶完成交接,可以起浮移走。


(4)、任何合同在商定以前,必须先要做先合同工程计算,双方都要做。船方通常要求货主尽量提供货物的各项技术参数,已初步确认是否可以承运;货方同时会要求船方提供船舶的各项规范,也会充分计算船舶的适货性,然后,才正式进入合同谈判。双方绝对不会冒险船到装货地才发现不能装,除非货物已发生了超出原来提供资料的重大变化。


(5)合同签订后,《作业菜单》连同船舶与货物的资料要递交给(MWS),由其审核通过,才能开始实施。

(6)、船舶装货起浮后,MWS先进行检验,认为货物已按《作业菜单》装载到位,才可以开始适航加固――SEAFASTENING。待全部SEAFASTENING做完,MWS还要检验STOPPER( 止移墩)的数量,位置以及烧焊情况。都满足要求后,MWS签署证书,船舶才可以开航。而该证书是保险公司认可的有效文件,作为对海上货物保险的条件依据。注意,这并不代表船舶适航的依据,船舶是否适航还要有机器状况,设备配置,人员配备等等。


(7)工期损失涉及金额较大,且根据不同情况对应的金额/费率不同。


(8)、WINDOW做法普及―――在本行业中通常有二个WINDOW,一个是合同订立与否的WINDO。通常界定--从First layday到Cancelling date之间的时间(合同意向到最后决定是否承包该项目之间的时间段);另一个是确定开工的WINDOW--LOADING WINDOW:逐步缩小,最终确定最后装货日期。


(9)、终止合同费(合同的终止和解除)

对缔约方一视同仁,船舶未能在约定的时间抵达约定地点时租家可宣布终止合同并向分承包方/船东索取-终止合同费;货物/设备未能在约定的时间抵达约定地点或备妥时,分承包方/船东可宣布终止合同并向租家索取终止合同费。另外,当作业船舶抵达指定地点时,如设备/货物严重与合同不符时,分承包方/船东可宣布终止合同并向承包方/租家索取终止合同费。


(10)、Mob/Demob—海上工程运输所以有MOB/DEMOB,主要是考虑到运输的不规则性和较差替代性,以及PROJECT的远期性。


(11)Voyage Route与其他运输方式不同,没有惯常航线、地理航线之说,完全是基于特殊货物、特殊船舶并按照合同约定来履行。


(12)关于绕航的特殊规定—合同授予船方更大的航线选择权,为了安全,船长可决定绕航,时间、费用由租家承担,由此产生的时间损失将按滞期费收取。


(四)、海上工程合同的商务特点


如前所述,海上工程项目具有技术要求高、资金投入大,安全系数要求更高,各方风险巨大等突出特点,如果不在合同中对面临的或潜在的风险予以固化、明确,并采取相应的防范措施和有效保障,一旦出现无法控制或无法消化的风险,不论是对缔约方还是人类或环境那绝对是灾难性。所以,海上工程参与方必须充分认识到其自身风险并从法律上、商业上或其他方面采取相应有效的防范措施,才能促进海上工程事业健康有序地发展,才能造福人类,实现人与自然的和谐共嬴。


HEAVYCON是海上工程常用的合同范本,以HEAVYCON为代表的海上工程合同具有如下特点:


1、Knock for knock agreement-各负各的责任划分和风险承担机制—简单一句话,分承包方/船东(集团)负责在工程中的船舶沉没、损坏、人身伤亡、残骸打捞、污染;承包方/货方(集团)负责货物(工程设备、平台、FPSO等)的灭失与损失、残骸打捞、人身伤亡、污染等。


(1)、不管由什么原因引起的上述责任、费用、风险等,将由各方各自承担;――相关合同条款如下:


尽管本合同中有其他规定,船东应对造成船舶或使船舶遭受的任何性质的损失或损害;对关于清除残骸和船舶移动、照明或设置浮标的费用的任何责任;对关于船东的任一雇佣人员、服务人员、代理人或分包人员的伤亡的任何责任;对船上非本合同范围内的其他货物的任何责任负责。所有这些责任都应由船东独自承担,而不向承租人、其服务人员或代理人追索。船东还应赔偿、保护租船人使其不对任何及一切索赔、损失、花费、损害和每一种类和性质的费用包括由上述原因产生的法律费用承担责任。


尽管本合同中有其他规定,承租人应对任何性质的和任何原因造成的对货物或使货物包括承租人在船上作业拥有出租和/或租用的任何财产遭受的一切损失或损害或延误;对关于清除残骸和货物的移动、照明或设置浮标费用的任何责任;对关于承租人的任一雇用人员、服务人员、代理人或分包人员或者验船人员伤亡的任何责任;对因货物的损失、损害或延误而引起的一切责任负责。所有这些责任都应由承租人独自承担,而不向船东、其服务人员或代理人或保险人追索。承租人还应赔偿、保护他们使其不对任何及一切索赔、损失、花费、损害和每一种类及性质的费用包括由上述原因产生的法律费用承担责任。


Heavycon 2007 租约范本第24条明确规定了船东和承租人对船舶或货物引起的油污各负各责;任何一方向第三方赔偿损失之后,可以向有责任的合同相对人追偿。


(2)、由此产生与其相配套的是――“互不追索机制”,还有


(3)、共同被保险安排――代位求偿的放弃承诺。  


同时,海上工程因其自身特点也产生与其它工程不一样的特殊安排,如:


1、适航要求根据合同约定―――(2007)租约范本第2条(b)项对Heavycon租约下船东的适航义务规定为:“The Owners shall exercise due diligence in making the Vessel seaworthy before and at arrival at the Loading Port.”(船东应当履行谨慎适航义务使船舶在到达装运港前和到达装运港时处于适航的状态。)――跟传统海运要求(“开航之前和开航当时”)不一样。而对我国国内水路货物影响有较大影响的《水规》中承运人的适航义务更为严格:第一,该适航义务不再是“谨慎”适航义务,而是“绝对”适航义务;第二,承运人的适航义务不再限于“开行前和开航当时”,而是贯穿整个航次运输的始终。

2、从喜马拉雅条款发展到集团做法的普遍采纳。喜马拉雅条款的由来是保证承运人的雇佣人、代理人等享受责任限制,避免索赔人绕开运输合同而以侵权名义直接向承运人的雇佣人、代理人索赔而使承运人的责任限制变成虚设。这在国际海运中,只能承运人才能享受。但在海上工程中,大家深刻认识到行业的特殊性、复杂性、长期性、互利性,通过引入“集团”概念,对“喜马拉雅条款”做出重大突破,符合各方的根本利益,也适应历史潮流。

3、运单的用途很少,海洋工程的属性超越贸易属性,通常只签发货物收据。

4、责任限制――见HEAVYCON 第32条――Any provisions of this Charter Party to the contrary notwithstanding, the Owners shall have the benefit of all limitations of , and exemptions from, liability accorded to the owners or chartered owners of vessels by any applicable statute or rule of law for the time being in force, and the same benefits to apply regardless of the from of signatures given to this Charter Party. 简单讲,法律赋予船东的责任限制在任何情况下船东均可以援用。

5、违约赔偿金――约定为准,守约方无需举证其可得利益损失。但双方在合同中明确约定,任何一方在任何情况下均不负责他方的间接损失Consequential damage/loss—neither party shall be responsible for any consequential loss, howsoever caused, including but not limit to damage to decline in market value, loss of profit or loss business opportunities in respect of any claim that the one may have against the other.


二、中国法调整下海上工程相关问题探讨


根据中国法律,在中国领海内进行一切海上工程均应适用中国法律,由中国法律下对海上工程行业普遍做法将产生巨大影响。


(一)、与海上工程有关的中国法律


1、目前相关法律规范主要有:

(1)、法律:《民法通则》、《合同法》、《海商法》、《保险法》、《物权法》、《担保法》、《侵权责任法》、《中外合作经营企业法》等;

(2)、行政法规:《中外合作开采海洋石油资源条例》、《国务院水路运输管理条例》;

(3)、部门规章有《国内水路货物运输规则》(下称“水规”),《合同违法行为监督处理办法》、《外商投资租赁业管理办法》、《国内水路运输经营资质管理规定》;

(4)、司法解释:《合同法》若干解释,《关于如何确定沿海、内河货物运输赔偿请求权时效期间问题的批复》、《国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》、关于人身伤亡的司法解释和对个别案件的批复等。


目前在中国境内开展的海上工程项目,部分是含有涉外因素(如中外合作),部分是不含涉外因素的。不管有无涉外因素,中国法将强制适用。海上工程业普遍采用的合同范本如HEAVYCON.TOWCON、SUPPLYTIME等约定条款或行业普遍认可的做法,在中国法下,风险很大,可能被认为无效,或者被变更,或被撤销等。


目前在我国境内开展的海上工程大多具有涉外因素。首先,从合同主体方面来说,合同当事人一方是外国自然人或法人则该合同为涉外合同,根据《对外合作开采海洋石油资源条例》的规定,外国公司可能与中海油CNOOC合作,开采中国海洋石油。


在适用中国法下,海上工程合同是承揽加工合同、建设工程合同,还是运输合同或者是其它合同,需根据交易双方的交易内容、缔约双方的意思表示,合同目的等来判断。如果海上工程合同被认定为运输合同以外的其它合同(如承揽加工合同),则对分承包人(船东)的保护更少,因为,在这种情况下,海上风险的特殊性没有被立法者、司法者所考虑。


如果被认定为运输合同,其从事海上工程的船舶及其船东必须是中国籍自然人或法人。在中国设立的“三资企业”(包括外资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业)从事中国沿海、江河、湖泊及其他通航水域的水路运输还需要交通部的批准(见《国务院水路运输管理条例》第七条、《交通部水路运输管理条例实施细则》第三条)。


中国企业法人(包括依照中国法在中国境内设立的外资企业)可以经交通部的批准从事中国沿海或内水货物运输。交通部于2009年发布的调整中国沿海和内水运输的《国内水路运输经营资质管理规定》第十八条明确规定,“符合下列情形并经交通运输部批准,中国企业可以租用外国籍船舶在中华人民共和国港口之间从事不超过两个航次或者期限为30日的临时运输或者拖航:

(一)确实没有满足所申请的运输或者拖航要求的中国籍船舶;

(二)停靠的港口或者水域为中华人民共和国对外开放的港口或者水域。”该《规定》在第十九条进一步要求:


租用外国籍船舶进行临时运输或者拖航的中国企业应当向交通运输部提交申请,经批准后才能进行沿海或内水运输。


2、不管如何,中国法将强制适用。海上工程合同在中国法下将有以下问题需引起有关方面的高度重视和关注,共同探讨务实的解决方案。以下以Heavycon合同为例探讨有关问题。在该合同中,提供船舶为海上工程作业服务的一方为“船东”(“出租人”)、租用船舶进行海上工程作业的另一方为“租家”(“承租人”)。但在整个海上工程总包合同中, “租家”是“承包商”、“船东”是“分承包商”。


海上工程在适用中国法下的主要问题有:


(1)、合同的成立、生效、解除分析:


I、合同成立和生效


Heavycon 2007 合同范本第41条规定:


本租船合同(包括在合同中提及并附加的所有附件)构成双方之间完整的合约。任何在本合同第1栏中记载的签订日期前、由一方所作出的承诺、担保、陈述、保证、声明不影响本合同。本合同的变更只有在双方当事人以书面形式作出并签字的条件下生效。


《合同法》第三十二条规定,“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。但是,《合同法》第三十三条规定,“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”


《合同法》第三十二条规定,“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定”。如果Heavycon合同双方在实务中通过信件或数据电文等形式进行协商并签订了租船确认书或租船成交备忘录(诸如fixture note 或 Recap) 等,根据以上条款的规定合同在此时已成立。根据《合同法》第七十七条的规定,“当事人协商一致,可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的,依照其规定”。如果之后双方签订的Heavycon合同的条款与该确认书不一致,在当事人签字盖章的情况下,不一致的条款可以视为对合同的变更。因此,Heavycon 2007合同范本第41条中“任何在本合同第1栏中记载的签订日期前、由一方所作出的承诺、担保、陈述、保证、声明不影响本合同”这一条款在双方签字时发生效力。


Heavycon 2007合同范本第41条没有具体规定合同更改要采取的书面形式具体包括哪几种形式。《合同法》第十一条将书面形式的含义扩大到电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。该规定定也适用于2007合同范本第41条提到的“书面形式”。


Heavycon 2007合同范本第41条要求当事人对所作出的书面合同变更签字而发生效力。《电子签名法》第三条第一款和第二款规定:“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书,当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书,不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力”。Heavycon 2007合同不属于《电子签名法》第三条第四款规定的排除电子签名适用的文书,因此,合同双方可以约定电子签名。


II、合同解除、终止


Heavycon(2007) 租约范本第8条第(f)项至第(k)项、第11条(e)(f)和(g)项和第17条(a)(i)项分别规定了Heavycon合同一方当事人在一定条件成立时,有权解除合同,同时也规定了解除合同后解除权人要求恢复原状、采取补救措施、和要求赔偿损失方面的权利。


上述Heavycon(2007)租约范本条款同时也符合《合同法》第九十三条、第九十五条和第九十七条关于约定解除合同以及解除合同的法律后果的规定。需要注意的是:《合同法》第九十六条规定了解除合同方有义务通知合同相对人,合同自通知到达对方时解除,对方有异议的,可以自合同解除之日起请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(以下简称《合同解释二》)规定,当事人对《合同法》第九十六条规定的合同解除虽有异议,但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的,人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间,在解除合同通知到达之日起三个月以后才向法院起诉的,人民法院不予支持。


Heavycon 2007合同范本第21条为合同当事人提供了一种选择:承租人可以在船舶到达第一装港前或船舶到达第一装港后向船东支付合理的费用来终止合同。该条款符合《合同法》第九十一条的规定。 《合同法》第九十二条规定,合同权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用的原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密的义务。根据《合同法解释(二)》第二十二条的规定,如果当事人一方违反合同法第九十二条款规定的义务,给对方当事人造成损失,对方当事人请求赔偿实际损失的,人民法院应当支持。


如海上工程合同被认定为承揽加工合同,则定作人可以随时解除合同。根据《合同法》总则第六章的规定,双方当事人可以协商解除合同,当事人一方解除合同的,只限于两种情况:一是在发生不可抗力致使合同目的无法实现。二是对方当事人严重违约,包括在履行期限届满之前,对方当事人明确表示或者以自己行为表明不履行其主要债务;对方当事人迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行的;对方当事人迟延履行债务或者其他违约行为致使严重影响订立合同所期望的经济利益的。除这些法定解除权外,当事人擅自解除合同的,应当承担违约责任。但在承揽合同中,定作人除了享有本法总则规定的解除权外,他可以享有随时解除合同的权利,这是承揽合同的一大特点,也是由于承揽合同性质所决定的。承揽合同是定作人为了满足其特殊需求而订立的,承揽人根据定作人的指示进行工作,如果定作人于合同成立后由于各种原因不再需要承揽人完成工作,则应当允许定作人解除合同。定作人解除合同的前提是赔偿承揽人的损失。这样处理,既可以避免给定作人造成更大的浪费,也不会给承揽人造成不利。


(2)、风险划分、责任分配体系的挑战


I、条款法律效力


如前面所说,在长期海上工程中,合同有关方就风险划分、责任承担的解决机制是Knock-for-Knock(“互不追索”或称“各负其责”,下面简称“KFK”)。目前,业界达成的的内容主要有:财产灭失与损坏;人身伤亡;残骸打捞;污染责任等四项。


在适用中国法律下,他们的法律地位将是如何?


首先,租约责任条款可能因为违反《合同法》总则第五十二条第(五)项的规定而无效。


《合同法》五十二条规定,“有下列情形之一的,合同无效:(一) 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。” 《合同法解释(二)》第十四条对《合同法》第五十二条第(五)项做了限缩性的解释。该条规定,“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定。”


具体如下:


A 、关于货物责任--根据中国法律规定,在沿海、内水运输中,承运人承运人对货物的责任是严格责任制,比海牙/维斯比的不完全过失责任制要严格得多。


《水规》第四十八条明确规定,“承运人对运输合同履行过程中货物的损坏、灭失或者迟延交付承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的损坏、灭失或者迟延交付是由于下列原因造成的除外:

(一)不可抗力;

(二)货物的自然属性和潜在缺陷;

(三)货物的自然减量和合理损耗;

(四)包装不符合要求;

(五)包装完好但货物与运单记载内容不符;

(六)识别标志、储运指示标志不符合本规则第十八条、第十九条规定;

(七)托运人申报的货物重量不准确;

(八)托运人押运过程中的过错;

(九)普通货物中夹带危险、流质、易腐货物;

(十)托运人、收货人的其他过错。”


而HEAVYCON中以约定的方式,明确表明,不管什么原因引起的货物灭失与损坏,船方均不负责任。《合同法》第三百一十一条规定了承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任。同时,该条给予承运人三项法定免责,即货物的毁损、灭失是因(i)不可抗力,(ii)货物本身的自然性质或者合理损耗,以及(iii)托运人、收货人的过错造成的,承运人不承担损害赔偿责任。承运人对免责事项负有举证责任。还有《合同法》第五十三条规定,合同中的下列免责条款无效:

(一)造成对方人身伤害的;

(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。


B、 关于人身伤亡的法律规定――目前调整人身伤亡的中国法主要是《侵权责任法》和最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件司法解释。在司法实践中,人身伤亡索赔主要是依合同提出的合同责任及/或以侵权为由提起的侵权之诉。


如上所述,为划清风险、明确责任,有利长期合作,海上工程合同中缔约方---业主、承包方、分承包方还引入了“集团”的概念。在“集团”概念的指引下,各缔约方对各自的人身伤亡负合同责任。


“ Owners Group”shall mean: the Owners, and their contractors and sub-contractors, and Employees and any of the foregoing. “Charterers’Group”shall mean: the Charterers, and their contractors, sub-contractors, co-ventures and customers ( having a contractual relationship with the Charterers, always with respect to the job or project on which the Vessel is employed ) and Employees of any of the foregoing.


C 残骸打捞―――通常在传统海商海事保险业务中,一说“残骸打捞”大家都会想到是针对船舶的,但在海上工程中,货物(海上工程设备)的打捞问题也特别突出,必须在合同中予以明确。对船舶/货物实施起浮、移动、拆毁、设置照明或标记所产生的开支或费用,可能是巨大的。


D 污染责任

Heavycon 2007 租约范本第24条明确规定了船东和承租人对船舶或货物引起的油污各负各责;任何一方向第三方赔偿损失之后,可以向有责任的合同相对人追偿。合同法对双方当事人对因合同履行而造成第三方损失的责任分摊问题没有特别规定,双方当事人可自行约定。


根据《合同法》五十三条规定,HEAVYCON中关于中的货物责任、人身伤亡、残骸打捞、污染等做法可能会被认定无效。如果双方当事人之间订立租约时有《合同法》第五十二条(一)至(四)项的情形,该Heavycon租约或租约条款当然无效。实际上,租约第22条最有可能违反的是该条第(五)项的规定。这里的关键问题是:如此约定是否属于违反效力性强制性规定?--最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知(法发〔2009〕40号)第15条指出:正确理解、识别和适用合同法第五十二条第(五)项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”,关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定,注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力”。从目前司法实践中看,违反管理性强制规定的合同,其效力待定。而且,从维护交易安全、促进经济建设的大局出发,多认定合同有效。


再次,船东可能会面临承租人根据《合同法》第五十四条的规定请求法院或仲裁机构变更或撤销相关的责任条款的不利情况。《合同法》第五十四条规定,法院或仲裁机构可以依当事人的申请变更或撤销“因重大误解订立的”合同、“在订立时显失公平的”合同和“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立”的合同。


可喜的是,有资料显示,近年来中国法院已经逐步接受条款(KFK)。船东面临因“显失公平”被法院变更和撤销条款的危险的可能会逐渐减小。


II、除以上《合同法》规定外,就责任条款在合同双方之间的效力问题还有两点需要说明:


第一,Heavycon(2007)合同范本第22条不违反《合同法》总则中关于格式条款效力的规定。在一般情况下,Heavycon租约的订立是租约当事人双方在行业通用租约范本基础上经过相互间自由充分的协商而订立的。它不同于合同法中所提及的格式条款合同。后者不经过合同双方自由充分协商订立,而是通过合同一方拟定合同条款、合同相对人接受的方式来订立的。因此《合同法》中有关格式条款解释和免责条款效力的法律规定(如《合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条,《合同法解释(二)》第六条、第九条不适用于Heavycon租约。


第二,从船东的角度分析,《合同法》第十七章关于运输合同的相关规定不影响以Heavycon(2007)合同范本订立的国际运输的国际航次租船合同下条款的效力。


《水规》第七十三条第二款规定,“本规则其他有关合同当事人之间的权利、义务的规定,仅在航次租船运输形式下的运输合同没有约定或者没有不同约定时适用于出租人和承租人。”


Heavycon租约与一般航次租船合同在责任划分上的主要不同之处在于它采取了(“双方互不负责”或“背靠背”)责任制度。在Heavycon(2007)租约范本下,该制度的具体体现为范本中第22条“责任和补偿”条款、第26条“保险”条款对双方当事人的风险责任分配的规定。Heavycon(2007)租约通过引入“集团”安排,最大限度减少第三人的可能性。第22条(a)项将船东和承租人以及可能引起船东和承租人在Heavycon合同下承担损害赔偿责任的第三方分别划分为船东方和承租方。第22条(b)项明确了船东和承租人的责任基础是重大件运输中通常采用的制度。总体来讲,责任体系适用时,“过错”在所不问。船东承担船舶毁损灭失的损失;而承租人承担货物毁损灭失的损失。在一起事故发生后,如果船东方和承租方中的第三人发生人身伤亡或财产损失,船东负责船东方第三人的损害赔偿,而承租人负责承租方第三人的损害赔偿。同时,租约当事人需补偿其相对人因第三人的索赔而遭受的损失。


责任体系的前提是Heavycon租约履行过程中所产生的所有损失均能够得到充分的补偿。因此,Heavycon合同第26条要求承租人对可能发生的财产和人身损失购买充足保险,同时将船东列入共同被保险人并安排其保险人放弃对船东代位求偿的权利。船东也需安排对其在第22条下的责任购买保险,以保护承租人的利益。如果承租人需要,船东要随时向其提供相关的保险证书。


KFK责任制度及其衍生的特殊保险安排的优点在于:第一,它提供了法律上的确定性,节省了双方可能因证明过错而产生的诉讼和其他法律费用;第二,它可以促进双方进行开放式的信息交流来增强合同下高危险作业的安全性;第三,它避免了重复保险和互相索赔而产生的费用,从而降低了保险成本;第四,海上工程/重大件运输是高风险行业,责任制度合理地体现了该行业的风险回报率。第五、从事海上工程的有关方都是长期的、相对固定的合作伙伴,如此安排有利于长期、互惠、双赢的合作。


如果Heavycon 2007 合同范本第22条和第26条责任分配体系有效,则合同双方当事人互相免除了因各自的过错而给合同相对人、相对人的雇员、项目承包方等造成人身或财产损失的责任,因此该条款可以被认定为具有约定性的双方免责条款。我们将从责任和保险两个方面来审查中国法院依据中国法是否会支持条款的风险责任体系。


III、由KFK衍生的特殊保险安排和互不追索制度


HEAVYCON第26条就承租人方面的义务有四项:第一,承租人安排货物保险并将船东列为货物保险下的被保险人;第二,安排其保险人放弃对船东的代位追偿权;第三,承租人有按船东要求提供保单等文件的义务。


A.共同被保险人


从保险法角度来说,货物在运输途中的毁损和灭失的发生与否关系到承运人的利益或不利益(承运人需要向货主承担损害赔偿责任),因此承运人对其所载货物的毁损灭失具有保险利益。因此,船东在保险法下可以被列为共同被保险人。但是,中国《海商法》第四章第四十四条规定,“将货物的保险利益转让给承运人的条款或者类似条款,无效”。这里存在两个问题:第一,《海商法》第四十四条有关保险利益的规定是否属于《海商法》第九十四条第二款所指的“有关合同当事人的权利、义务”的规定?如果不是,那么第四十四条有关保险利益的规定在出租人和承租人之间即为强制性法律规范。第二,如果第四十条有关保险方面的规定是强制性规定,那么Heavycon(2007)租约范本第26条要求承租人将船东列为被保险人的条款是否属于《海商法》第四十四条所指的“将货物的保险利益转让给承运人的条款或者类似条款?”如果答案是肯定的,那么租约第26条要求承租人将船东列为被保险人的条款将是无效条款。海商法第四章不适用于国内运输,但《海商法》第十二章关于海上保险却适用于国内水路运输。但本条款却不在该章出现,反而在第四章列出,保险法也没有类似的规定,回到合同自由、意思自治、私权神圣原则,以上约定应该是有效的。


在实践中,也不乏船东将承租人列为其责任险下的共同被保险人的实例。因此,在Heavycon租约双方之间,将船东列为货物的共同被保险人的条款是有效条款。


B、保险人代位求偿权的放弃


保险代位求偿权本质上是一种债权请求权,保险人在不违背法律和社会公共利益的前提下,可对代位求偿权进行自由处分。在保险实务中,保险人因处于种种考虑而放弃代位求偿权的实例也不少见。比如,汽车保险人之间签订“碰撞弃权”协议并在协议中约定,若在两家保险公司投保的两辆汽车因驾车人互有过错而碰撞受损时,每个保险人均仅负责赔偿各自承保的被保险人的损失,而放弃行使相应的代位求偿权,不追究相对方的侵权行为责任。该协议的目的是节省实施代位求偿权的法律权利中产生的管理及法律费用。Heavycon(2007)租约中的责任分配体系既由此而来。


从保险法的角度来说,如果承租人在签订保险合同前对货物保险人履行了相应的告知义务,即在保险人的询问下,如实告知其与第三人就货物的毁损灭失达成免责条款(《保险法》第十六条),而货物保险人在知情的情况下仍然愿意对货物承保,那么货物保险人将受《保险法》第十六条第六款中的“禁止反言”原则的限制,其结果即为货物保险人不得行使被保险人(即承租人)对船东的损害赔偿请求权。


如果船东在Heavycon租约下签发提单,那么,提单中并入的要求承租人安排货物保险人放弃代为求偿权的租约条款是否违反《海商法》第四十四条有关保险利益的规定呢?我们认为该条款仍然属于使承运人因保险而受益的条款,因此,根据《海商法》第四十四条的规定,在船东和提单持有人之间是无效条款。《最高人民法院关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》第一条明确规定:“审理海上保险合同纠纷案件,适用海商法的规定;海商法没有规定的,适用保险法的有关规定;海商法、保险法均没有规定的,适用合同法等其他相关法律的规定。” 根据《立法法》第八十三条的规定以及上述最高院司法解释第一条的明确规定,《海商法》第四十四条的效力优先于《保险法》第十六条的规定。因此,如果保险人代位行使提单持有人基于提单关系而产生的损害赔偿请求权,保险人将不受《保险法》第十六条“禁止反言”原则的约束。船东在签发提单时应当特别注意《海商法》第四十四条关于保险利益的规定。


C、承租人提供保单的义务


Heavycon(2007)租约范本第26条规定了承租人在船东发出请求时应向其提供保单以及批单等保险单据的义务。该义务是船东在保险事故发生后不受保险追偿的保证。船东在履行合同前,应及时行使租约所赋予的该项权利。


Heavycon(2007)租约范本第26条保险条款本身不违反中国法下的强制性法律规定,法院应当支持。但是,并入货运单证(货物收据)的保险条款的法律效力仍处于未明状态。


(3)、适航/绕航约定与法律要求


I、 谨慎适航义务


Heavycon(2007)租约范本第2条(b)项对Heavycon租约下船东的适航义务规定为:“The Owners shall exercise due diligence in making the Vessel seaworthy before and at arrival at the Loading Port.”(船东应当履行谨慎适航义务使船舶在到达装运港前和到达装运港时处于适航的状态。)该条款与《水规》全过程适航相比差距很大。――见《水规》第三十条 承运人应当使船舶处于适航状态,妥善配备船员、装备船舶和配备供应品,并使干货舱、冷藏舱、冷气舱和其他载货处所适用并能安全收受、载运和保管货物。


根据《合同法》第五十二条第(五)款和第五十六条的规定,违反法律的强制性规定的合同无效;合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。因此,如承租人主张船东没有做到全航程适航而主张条款无效并提出索赔,船东可能处于不利地位。


II、 不得不合理绕航义务


《合同法》、《货规》的有关规定是:“承运人应当按照约定的或者习惯的或着地理上的航线将货物运往卸货港。船舶在海上为救助或者企图救助人命或者财产而发生的绕航或者其他合理绕航,不属于违反前款规定的行为”。Heavycon(2007)租约范本中第一部分第7栏专门提示合同当事人在该栏内应添加双方约定到卸货港的具体航线,包括(途经的运河和内水)。同时Heavycon 2007 租约范本第二部分也在不同条款中明文规定了船舶在此航线航行过程中可以偏离航线或迂回航行。这方面的条款可以分为两类。


一类是自由绕航条款 (liberty-to-deviate clauses)。Heavycon 2007 合同范本第3条(a)项规定:


船舶对以下事项有自主权:...为实施人命救助而偏离航线,为补给燃料舱和(或)为船载货物、船员、船舶的安全和任何其他合理原因偏离航线。


该条款给予船舶广泛的可以绕航的特权,但是该特权的行使受条款本身要求的“合理性”的制约。因此,Heavycon(2007)租约下的自由绕航条款应该会得到支持。 Heavycon第2条(d)项也是自由绕航条款。该条规定:


除非[合同第一部分]第五栏中所描述的是满载货物,船东有权自由选择在无论是否偏离航线的地点重新积载本合同下的货物并装卸他人货物。装卸港的顺序由船东决定。当船东作出以上选择时,即使合同有其他规定,该选择也不构成绕航。


只有在船东的选择具有合理性时,法院才会认可 Heavycon第2条(d)款的效力。因为Heavycon合同中当事人通常约定的是满载货物,Heavycon第2条(d)款得效力问题一般不会在实务中涉及到。


中国法律规定了承运人对延迟履行负过错责任,但是绕航一般是故意行为,因此这条规定并不适用于船东因不合理绕航而应承担的责任。Heavycon 2007 合同范本中与航次履行延迟有关的条款包括该范本第3条(b)(c)项。(b)项规定了如果船东为货物安全而偏离航线,承租人应向船东支付因绕航而引起的航次延迟费用及船东已付的其他费用(如燃料费、港口费、引航费、托船费、代理费等)。(c)项规定了在装卸港因获取入港许可、进口税、清关等手续等非船东原因而造成的延迟由承租人向船东支付滞期费。从“合理性”的角度来考察,上述两种“地理上的绕航”均应被认定为不属于“法律上的绕航”。法院应当支持Heavycon(2007)租约范本第3条(b)(c)项的效力。


除自由绕航条款外,Heavycon 2007 合同范本中还有一类条款允许船东在特定情况下有权偏离航线或在航线上迂回航行。


实务中对于船东履行上述条款或与之相类似的条款是否构成绕航还有争议。我们认为船东按照上述条款的规定使船舶偏离航行或迂回航行的行为不构成绕航。根据《合同法》第一百二十五条的规定,“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。”Heavycon(2007)租约第31条(9 )项明确了船东采取的“地理绕航”措施不构成法律意义上的绕航行为。《合同法》第二百九十一条规定,“承运人应当按照约定的或者通常的运输路线将旅客、货物运输到约定地点。”。《水规》第三十三条规定, “承运人应当按照约定的或者习惯的或者地理上的航线将货物运送到约定的到达港。承运人为救助或者企图救助人命或者财产而发生的绕航或者其他合理绕航,不属于违反前款规定的行为。”。


即使独立条款下的“地理绕航”会被法院认定为允许船东绕航的合同条款,该条款没有违反中国法律规定的承运人不得绕航的强制性规定。理由如下:独立条款所定义的特定情况是合同双方不可控的原因而引起的。Heavycon(2007)合同范本独立条款赋予船东的“地理绕航”权利使船东能够在航行受阻时选择其他航线完成运输合同下的义务。也就是说,为了合同的履行,船舶需要进行地理上的绕航。这种需要使合同条款下的船东地理绕航权具有符合合同目的的合理性。与战险条款相类似的独立条款在该合同范本中还有第15条运河运输条款(d)项、第17条BIMCO冰区条款(a)(ii)和(b)项。――考虑至气候、海况等因素,为了安全,允许船方有一定的绕航权利。


这里需要注意的是,船东实际采取的偏离航行、迂回航行、甚至是改变目的港的行为不一定都是合理的或者是符合合同目的行为。行为本身的合理性是一个事实问题,不涉及合同条款的有效性。


综上所述,Heavycon2007合同范本中涉及船东绕航责任的条款仅有第2条(d)款的效力受中国法律下的“合理性”要求的限制。在一般情况下,法院会支持认可Heavycon2007合同范本中其他相关条款,如第3条(a)(b)(c)款、第15条、第17条和第31条中的相关规定。


绕航问题,归根到底是合同自由原则,约定优先,再考虑到其它因素。


(4)、责任限制


货损责任及免责事项


《合同法》第三百一十一条规定了承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任。同时,该条给予承运人三项法定免责,即货物的毁损、灭失是因(i)不可抗力,(ii)货物本身的自然性质或者合理损耗,以及(iii)托运人、收货人的过错造成的,承运人不承担损害赔偿责任。承运人对免责事项负有举证责任。


《合同法》第三百一十一条没有禁止运输合同双方在合同中增加承运人的免责事项。但是,增加免责事项的条款的效力会受《合同法》总则相关规定的制约。该法第五十二条规定:“合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”《合同法》第五十四条规定了合同当事人一方在一定情况下可以申请法院撤销或变更合同。例如,如果货方对合同中的主要免责条款产生了错误认识而在此基础上货方与船东订立了运输合同,或者是货方认为合同中的某项免责条款使该运输合同在订立时显失公平的,货方可以援引《合同法》第五十四条向法院申请撤销或变更免责条款。


《合同法》第三百一十二条允许当事人在合同中约定货物毁损灭失的赔偿额,但当事人的约定不能违反相关法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额所作的规定。―――HEAVYCON合同关于“责任限制 ”的约定如与《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》不一致,可以会被认定无效。


(5)、留置权问题


Heavycon(2007)租约范本第19条规定船东就所有运费和所有其他在运输途中所产生的费用享有对货物和出租人的任何设备器材留置的权利。因此,Heavycon租约双方当事人约定留置的有两项动产,即货物和承租人的任何设备器材。中国法下的留置权是一项法定权利,当事人仅可以约定排除不得留置的动产,不得增设除法律规定外的动产留置权(见《物权法》第二百三十二条)。根据《物权法》第二百三十条的规定,债权人就已经合法占有的债务人的动产享有留置权。据此,Heavycon租约当事人就第19条有关船东对承租人的设备器材享有留置权的约定并不违反法律的规定,前提是船东对承租人呢的设备器材已合法占有。《合同法》第三百一十五条规定,“托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的,承运人对相应的运输货物享有留置权,但当事人另有约定的除外”。Heavycon 2007 合同范本第25条在货物不是债务人所有的货物时会被判定无效。


同时需注意的是,《担保法》第八十七条规定:“债权人与债务人应当在合同中约定,债权人留置财产后,债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的,债权人留置债务人财产后,应当确定两个月以上的期限,通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的,债权人可以与债务人协议以留置物折价,也可以依法拍卖、变卖留置物。留置物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归债务人所有,不足部分由债务人清偿。”在实际业务中,海上工程很少发生留置情况,拥有留置权的一方也很难行使留置权。


(6)、喜马拉雅条款/集团做法的认可


喜马拉雅条款分为两个层次:第一个层次概括性地免除了船东代理人、受雇人(包括独立合同人)在其受雇范围内因过错而应向托运人、收货人、货主或提单持有人承担的所有责任。概括性免责条款经常会因为违反强制性规定无效。因此,该租约中的喜马拉雅条款按照惯例追加了第二个层次,即当概括性免责条款无效时,船东代理人、受雇人(包括独立合同人)仍然可以享受租约中规定的或者来自于任何其他法律规范中船东应享有的免责、责任限制、抗辩、豁免等等。为了使以上两个层次的免责或权利性约定在非合同相对人之间生效,喜马拉雅条款引入了代理和托管机制:船东作为所有间接或被其所雇用的第三人(包括独立合同人)的代理人签订租约,而受雇第三方仅就享有合同中的免责或其他权力性约定成为租约合同的当事人。


在喜马拉雅条款下,船东代理人、受雇人(包括独立合同人)成为Heavycon租约合同一方当事人的法律基础为:出租人向船东代理人和受雇人(包括独立合同人)发出要约,要约的内容是概括性免除船东方第三人的责任或令其享有租约合同下或法律规范下船东的免责、责任限制、抗辩、豁免等等。船东代理人、受雇人通过实际履行船东租约下的任务而做出承诺,此时,承租人和船东代理人、受雇人(包括独立合同人)之间就概括性责任免除和其他有利于船东代理人和受雇人的条件产生合同关系。


引入“集团”机制,大大明确厘清风险、划分责任,扩大本条款的适用范围, 可以认为“集团”机制是对本条款的扩充和完善。


(7)、约定违约金


Heavycon 2007 合同范本在不同条款中规定了违约金及其支付方法。一种是租约当事人约定违约损失赔偿额的计算方法,如租约第5条(b)项、第7条、第13条、第15条(a)项均规定了在租约非因船东的原因履行延迟时,承租人向船东按照滞期费率支付违约金。另一种是租约当事人约定一定数额的违约金,如租约第21条规定,如果承租人在船舶到达第一装港前单方解除合同,那么承租人应当向船东支付约定的违约金(合同终止费);如果承租人在船舶到达第一装港后但在装货前解除合同的,承租人不仅应向船东支付约定的违约金,还应当赔偿船东的实际损失。中国《合同法》第一百一十四条认可以上两种违约金形式,但是上述违约金条款的效力受《合同法》相关规定的限制。


第一,违约金的数额在中国法下可以调整。《合同法》第一百一十四条第二款规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《合同法解释(二)》第二十八和第二十九条进一步规定,当事人请求人民法院增加违约金,增加后的违约金额以不超过实际损失额为限,增加违约金后当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持;当事人主张约定的违约金过高请求人民法院予以减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决;当事人约定的违约金超过造成损失的30%的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。


第二,在中国法下违约金和损害赔偿金二者不可并用。《合同法》第114条第一款规定:当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据上述法条可以看出,我国立法中对于违约方的违约责任既可以约定违约金也可以约定损害赔偿金,但从其行文方式中可以看出两者是相互排斥不能同时并用的。在实际中也是这样操作的。


Heavycon 2007 租约范本第21条同时规定了承租人解除合同后向船东支付违约金和损害赔偿金。根据《合同法规定,船东只能选择一种赔偿方式。适用违约金条款时,船东可以根据实际的损失程度按照以上所列之规定请求对违约金进行变更。


三、 通过司法解释的形式将OFFSHORE的特殊安排予以确认――对策、意见、呼吁:


(一)、解决方法:


可见,在中国境内从事海上工程,如果有法律纠纷,将要适用中国法律,而适用中国法律将会对交易各方的本来的交易合意产生重大影响。一旦产生法律纠纷,通常涉案金额较大,同时,合同中好多约定和行业惯例将会被中国法院判定无效。鉴此,我们强烈呼吁,中国立法机关通过立法对海上工程的行业惯例予以确认,以促进我国海洋工业良性有序发展,符合国家的整体利益。


在通过立法方式予以解决之前,考虑到立法时间较长、程序复杂等因素,我们建议最高人民法院通过司法解释形式先予以固化,这在现实中是可行的,也是有先例的。


在司法解释、正式立法出台前,在中国境内的海上工程如有纠纷,我们建议一定要通过仲裁方式解决。在中国境内从事海上工程合同将强制性适用中国法律,但对于争议的解决方式的选择仍然可以选择诉讼以外的其他方式。双方当事人可以根据合同中的仲裁条款或者以其他方式达成的书面仲裁协议,向我国的仲裁机构或者国外的仲裁机构申请以仲裁的方式解决纠纷。


《中华人民共和国中外合作经营企业法》第二十五条第一款规定:中外合作者履行合作企业合同、章程发生争议时,应当通过协商或者调解解决。中外合作者不愿通过协商、调解解决的,或者协商、调解不成的,可以依照合作企业合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议,提交中国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三百零五条规定,依照民事诉讼法的规定,属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件,当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。


在实体方面,我们建议采取以下方法最大限度减少风险。


1、在合同中明确双方的订约基础是完全通过友好协商、自愿公平而订立的,确保合同是双方达成一致合意的结果。――采取特殊形式,将其突出化、醒目化。


2、赔偿条款――不管如何,合同中关于KFK的约定及其它约定是神圣不可侵犯的,必须不受任何影响地履行,这些条款在什么情况下都有效。


3、如果是运输合同,其名称一定要用《航次租船合同》,也不要签发运单,只签发货物收据。――航次租船运输合同的特点是合同当事人缔约地位平等并且可以就合同内容充分协商后达成一致签订协议。法律应当赋予这类合同的当事人意思自治的权利,除在极端情况下,法律不应对当事人的合意进行干扰。遗憾的是,中国法对沿海和内河航次租船合同的调整往往会产生合同当事人意想不到的结果。租约下船东免责条款很可能因违反合同法的强制性规定而被中国法院认定为无效条款。从事内河及沿海半潜船运输的船东可以通过采取以下措施避免因中国法对合同的适用而产生的不确定性。


4、在保险安排上要有特殊约定和安排―――船东可以在海上工程合同并入BIMCO Heavycon(2007)合同范本第26条的内容,要求承租人对可能发生的财产和人身损失购买诡谲充足保险,将船东列入共同被保险人并安排承租人的保险人放弃对船东代为求偿的权利,同时,要求承租人应当向其提供能够证明船东已被列为被保险人、保险人明示放弃对船东进行代位求偿权利的文件(如保单、批单等);否则船东可以解除海上工程合同并有权要求承租人赔偿损失。


5、争议焦点:民法和合同法的有关原则――意思自治、私权处分、公平合理、诚实信用等原则。在合同中尽量不要出现承运人、托运人、收货人等字样,换之以“出租人”、“承租人”,在实务也尽量不要签发运单,一律签发货物收据――HEAVYCONRECEIPT。


由于海上工程具有适用于全球范围内的、全行业认可的惯例,而这些惯例在适用中国法下将暗然失色,使在其它法域没有问题的安排在中国法下将产生一系列问题。因此,在专门立法出台前,我们一方面呼吁中国最高审判机关有针对性出台司法解释,以定纷止争,一方面建议业界从合同管理、法律风险防范出发,采取针对性的解决方案。



注:该文章是作者首次发表,数据和资料主要来源于:1、中国海洋工程网,2、百度搜索。


 
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