●编者按 ●

随着新型冠状病毒疫情的爆发，国内国际各项管控措施的不断升级，各项经济活动，特别是对外贸易以及航运受到的不利影响正在日益显现，有关行业涌现出诸多亟待解决的问题。

值此形势，中国海仲联合中国国际货运代理协会、中国潜水打捞行业协会、中国拆船协会、中国船舶工业行业协会、中国船东互保协会、中国港口协会、中国物流与采购联合会、中国国际商会、中国海商法协会、中国船东协会及中国渔业协会等行业协会，依托仲裁员专家力量，汇聚法律界智慧，努力为行业和法律界搭建交流和解决问题的平台，以期有效帮助企业合理安排合同履行工作，做好事前争议解决规划，保障涉外经济持续平稳运行。

中国海仲特在“海仲文集”专栏中新推出“疫情防控法律专题”，通过本公众号与上述行业协会公众号、网站等平台持续同步刊载优秀专家学者的相关系列文章，就疫情引发的法律实务问题、当前实践中最迫切需要厘清、解决的问题进行对症分析，为行业一线面临的具体问题及时提供法律理论和实务方面的解决策略。

中国海仲与您携手，共同抗“疫”，共克时艰！

本期作者

      张嘉生，上海四维乐马律师事务所高级合伙人，中国海事仲裁委员会仲裁员，全国律协海商海事专业委员会委员，法律专业方向：现代物流服务、海商海事、国际贸易。

对货代物流企业当前形势下的证据材料问题的几个建议

前 言

       在我国为有效应对新冠疫情用举国之力对社会生活、生产、物资流动采取了空前严格的管控措施后，国际社会上多国也加强了对来源或途经我国的人员及货物进出的限制，所有这些都会给我们的贸易、生产、生活物资供应等行业产生难以准确估量的影响，继而对依靠物资流通等为主要业务收入来源的货代物流企业也带来巨大的经营风险，以目前的进展来看，诸多货代物流企业在合同履行中多多少少会出现违约的情况是不可避免的，从而可能会与合同相关方因责任承担问题产生各种法律纷争，最终也可能会走到通过诉讼/仲裁的方式解决纠纷。

        我国作为世界第二大经济体，体量巨大，大型企业很多。但是在货代物流行业中尽管有几家大型企业，但从总量上看还是中小型的居多。由于货代物流行业大多处于社会产业链的低端，基于商业价值考虑，很多中小企业并不愿意在企业经营的法律风险防范包括企业经营管理合规上多花成本，在诸多案例中由此引起在诉讼/仲裁时出现找不到证据、证据准备不充分、证据不被接受，证据被判定无效等等情况，由于这些客观情况的出现，使得企业原先想要达到的目的不能实现。笔者注意到这些在诉讼/仲裁时暴露出的问题，其实是在货代物流企业实务操作中就可能存在或者应该关注的问题。为避免或者减少这方面的失误，笔者从法律角度结合操作实务，以及当前新冠疫情对货代物流可能造成的风险防控证据准备提供一些意见和建议，当然，这些只是一家之言，仅供货代物流企业在实务操作中作为参考。

一、分清事实和证据的关系

民间有种说法“证据是诉讼之王”，同时“以事实为依据以法律为准绳”这句话已经深入人心。可是何为事实？何为证据？尤其是在诉讼/仲裁时，裁判者依据什么“事实”“证据”来确认案件事实，判定涉案当事人的胜负？

我们日常生活中所认为的事实就是看到的、做过的和正在做的、甚至是听到的，把它称为“客观事实”。但从法律角度说的事实是法律事实，法律事实是指能够引起法律关系产生、变更或消灭的各种事实的总称。按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为事件和行为，事件又称为法律事件，指的是与当事人意志无关的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的事实，比如合同履行中货物丢失、延迟、货损货差；行为又称有法律意义的行为，它指的是与当事人意志有关，能够引起法律关系产生、变更或消灭的作为和不作为，比如委托与接受委托、接受和交付货物。

以要证明货代物流关系中最基本的事实为例，要证明委托关系成立的法律事实包括委托人向货代物流企业出具的货运/货代委托书、报关委托书等，货代物流企业向托运人发送接受货物订舱、货物进仓通知等等。以上这些文件的表现形式可以是各种各样，比如微信、QQ、短信、邮件等等（现代科技影响下新的通讯形式的认定在下文中专门叙述）。这里需要注意的是双方之间仅有货运代理/合同不能独立证明双方的实际履行事实，必须提供上述这些操作文件才有可能证明双方实际履行了合同。因为一般情况下，货代物流合同都是框架合同，目的只是对双方的权利义务、责任、违约情况等做出原则性规定，而涉及到合同实际履行与否，只有提供具体的委托和受托材料内容才能证明。

上述这些文件构成证明双方之间合同关系成立，有这个前提才有可能进一步去讨论责任问题，这就是法律角度所说的证据，换句话说就是：在法律上，事实和证据的关系是“证据证明的事实”。

二、知晓当事人提交的“证据”和裁判机构据以定案的“证据”不能等同

      我们通常说证据是指能够证明案件真实情况的一切事实。而在法律角度讲就是：证据是指依照诉讼/仲裁规则认定案件事实的依据。

当事人提供的证据是指未经查证的各种证据形式。对货代物流企业来说，与合同签订与履行有关联的书面合同、货运委托书、订舱委托书、进仓通知书、报关委托书、提单确认件、要求更改通知、确认单、货物交接单，设备交接单、保函等等文件，以及与该次合同履行相关的邮件、短信、微信、QQ等双方沟通交流的内容记载的电子载体都可以称作是证据，我们可以将其称为证据材料。

但是此证据与裁判机构据以定案的证据并不是等同的。首先是两者在诉讼/仲裁中出现的阶段不同，其法律意义更是截然不同。当事人提供的证据出现于起诉/仲裁申请及庭审初期，由当事人向法庭提交；而据以定案的证据形成于诉讼/仲裁中较后的阶段，到独任审理/合议庭评议阶段才能确定哪些证据可以作为认定案件事实的证据。其次是证据在未经查证属实前，只能是一方当事人提供的证据材料。还需要另一方当事人提供证据，以及根据案情需要可能会采用的其他取证方法取得的证据。再次是能被称为定案证据依据法律规定必须具有三性“真实性、合法性、关联性”，且必须经过比如庭审质证等程序加上裁判者的自由心证之后才可能被最终确认可以作为认定案件事实的证据。

由于我国的三大诉讼法以及各类仲裁机构的仲裁规则均未对当事人提供的证据和据以定案证据的概念进行明确的区分，因此在司法实践中当事人往往会把这两者的概念混同，以至于很多货代物流企业在准备证据时，其内心当然的就认为这些材料就是证据，必能证明其内心所认为的事实。我们需要指出的是，如此这些材料只是当事人一方单方面收集的材料，认定案件事实过程中还必须要对方当事人提供证据，各个证据之间还必须能够组成一个完整的证据链，这恰恰是我们货代物流企业需要注意的关键点。

三、厘清证据的种类和效力

1. 关于证据的种类

 我国《民事诉讼法》第六十三条规定：“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。”据此，我们可以知道从法律角度认识证据的种类有八大类，结合货代物流的操作实务，我们可以重点关注常会运用到的几类，如陈述、书证、视听资料、电子数据等，笔者把这几类结合实务略为详细的介绍一下，以便货代物流企业在工作中理解和应用。

第一类当事人陈述是指当事人在诉讼/仲裁中向法院/仲裁机构所作的关于案件事实的叙述。这个比较好理解，比如起诉状、仲裁申请、书面的意见、说明等等。笔者认为我们在当事人事实陈述中，事先考虑好应该有证据材料的支撑，不要凭主观臆测去做陈述，因为我国《民事诉讼法》第六十四条明确规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，也就是通常讲的“谁主张谁举证”。

第二类书证是指用文字、符号、图画在某一物体上表达人的思想，其内容可以证明待证事实的一部或全部。我们在诉讼/仲裁时被要求提供证据材料，其中大部分证据材料都属于书证范畴。货代物流企业操作中书证材料是比较多的，比如合同、委托书、出口货物明细单、报关委托书等等以及专门机构的书面文件，如报关单证、商检证明等等，这些书证的关键在于原件的留存，我们在后文专门讲述。

第三类物证是指用物品的外形、特征、质量等证明待证事实的一部或全部的物品。这一类证据比如受到损害的货物、包装等等，由于一般体量较大，并不适合拿实物进行举证，通常都是用照片或者录像加公证的方法取证，所以在货代物流行业的民事纠纷处理中一般不会碰到，所以在此就不多赘述。

第四类视听资料是指利用录像、录音磁带反映出的图像和音响，或以电脑储存的资料来证明待证事实的证据。比如集装箱的装箱过程、某仓库的某段时间的监控录像、当事人双方就某件事情沟通的电话录音等等。这里的重点在于我们货代物流企业在提供这类材料时要明确：特定的时间、特定的地点、特定的人物，与所涉纠纷有密切的关联性。

第五类电子数据是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。我国最高人民法院法释【2019】19号《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第十四条规定：电子数据包括下列信息、电子文件：（一）网页、博客、微博客等网络平台发布的信息；（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；（四）文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件；（五）其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。

从上述规定可以看出，一方面随着科技发展，各种通讯沟通渠道形式不断推陈出新，如现在的货代物流纠纷处理中会出现大量的手机短信、微信、QQ等要求证明双方之间就业务办理的联系内容，二是法律规定也是在与时俱进，最高院的这个规定就列举了目前都在使用的各种电子数据联络方式。但是我们必须注意到在这一类包括第四类视听资料作为证据使用上，其真实性和合法性的证明难度较高。《证据规定》第十五条规定：“ 当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。”这里的“原始载体”的得到，一是需要成本，二是可能并不完全具有排他性，这其中更为关键的是关联性，比如微信，我们可以看到业务联系的一些内容，但是具体的指向并不明确，缺少上下文；又比如谁跟谁在联系？这个谁又是谁？跟当事人是什么关系？如何证明等等，这一系列的证明点，足见我们需要从操作层面的基础做起才能满足这些要求，否则你想的证明效果可能会大打折扣甚至落空。

第六类证人证言是指诉讼/仲裁参加人以外的其他人知道本案的有关情况所作的陈述。证人证言在货代物流企业的诉讼/仲裁中并不多见，因为在货代物流业务中除当事人外其他人一般不会参与到其中，尤其是如果要作为证人出庭，一是程序要求比较严格，还需要独立应对双方当事人的质证，二是作为证人出庭其身份必须是与双方当事人以及涉案事实没有一点利益关系，三是我国目前尚无证人保护制度，一些证人被要求出庭会考虑到很多因素可能会对其造成的不利后果，所以如果要求证人出庭作证还需各方面制度的完善。

第七类鉴定意见是指在审理案件过程中，对某些专门性问题，指定具有专业知识的人进行鉴定，从而作出科学的分析，提出结论性的意见。

第八类勘验笔录是人民法院指派的勘验人员对案件的诉讼标的物和有关证据，经过现场勘验、调查所作的记录。

第七类和第八类证据在货代物流纠纷进行诉讼/仲裁时较少会采用，与其相似的是公估公司公估报告、保险公司的勘验报告等等作为货物损害的证明使用。但是这些做出鉴定意见和勘验笔录的人员根据法律规定，通常也会被要求出庭接受双方当事人和裁判者质询，以证明鉴定意见/勘验笔录的合法性、真实性和关联性。

除了上述八类证据的情况我们需要知道的之外，还有一类也要注意，《民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”比如客户在银行的账号资金流水信息，当事人限于银行规定不能查询，我们在案情需要时可向法院申请由法院调查。还比如有国家有关部门保存的、涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的材料。当然这些程序应该是在案件提起诉讼并已进入审理程序后才可向法院提出申请

2. 关于证据的效力

      证据的效力就是指证据的证明力，即当事人提交的证据材料经程序认定后可以作为证据，该证据对待证事实证明力如何。换个角度理解就是案件涉及多份证据，每份证据的效力/证明力有大和小。我们从司法实践中得出的基本结论有：按照前述八大类证据来说，第一，公职机构依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；第二，物证、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；第三，原始证据的证明力一般大于传来证据；第四，直接证据的证明力一般大于间接证据；第五，证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。

例如无单放货案件，如果托运人手里有承运人签发的提单原件，同时还有承运人告知其货物已经放给收货人，那么此时承运人无单放货的事实基本可以确定。但是如果托运人手里有承运人签发的提单原件，另外只是有货物集装箱已被投入流转的记录，此时承运人并不能被当然认为已经无单放货，还需承运人进一步提供证明材料，告知货物的具体去向等等。又如货损货差案件中，提供公估机构的公估报告或者鉴定报告证明就比仅提供照片和文字说明的证明力要强的多。

四、涉及到新冠疫情情况下需要的证明材料

      此次新冠疫情下全国的企业都会受到影响，可能只是程度不同。而货代物流企业必然也会受到牵连，届时也会产生因新冠疫情影响的合同违约。如何争取先一步就可能出现的违约情况预先做出应对措施，应该是很多货代物流企业都在考虑的问题，借此机会笔者提供几点意见。

首先就当前主流看法新冠疫情属于“不可抗力”的问题，笔者在“对新冠疫情影响下货代物流业几个法律问题的建议”一文中就货代物流企业是否能适用“不可抗力”减免或免除责任谈了看法。从证据准备角度来看要注意收集的是：一是国家层面颁布的有关行政命令、通告等等；二是各级地方政府的行政通告、通知；三是政府专门机构的通告尤其是交通主管机构的通告；四是合同履行涉及到的地域包括一些县市级政府的临时限制措施等等；五是专业企业的通知，如航空公司、船公司等等实际承运人的通知和通告。

其次是本企业与上下游的供应商与己方合同履行有关的情况要随时沟通，且必须作好记录，比如卡车公司因司机人员问题无法履行合同，应保存相关记录，其中若因涉及“不可抗力”的影响，应要求其提供相关证明。

再次是货代物流企业自身遇到“不可抗力”的影响，则应及时向有关机构要求出具“不可抗力证明”，做好相应的记录备案。尤其是做多式联运经营人的货代物流企业，不但需要注意和留存企业所在地政府、机构出具的证明/公告，还需要准备好与合同履行相关的海陆空铁等有关延运、延飞、取消等通知/证明，以及与委托人沟通的相关记录。

五、货代物流企业需要进行诉讼/仲裁则必须的证据材料准备和思考

鉴于实务中各种各样的诉讼/仲裁有很多，限于篇幅不能一一论述，故在此仅就货代物流企业通常情况下的几类谈一些建议，需要注意的是这些情况都应该包含了本企业已经履行了通知义务和减损义务。

（一）从货代物流企业在诉讼/仲裁地位的角度考虑需要的证据材料

1、如果货代物流企业作为原告/申请人

1）无论是对涉案案情有利还是不利的证据都应当收集，全面的证据材料收集有助于自己或者代理人准确把握案情，提前制定正确的诉讼/仲裁方案。

2）从证据的形式、来源、内容、与案情的关联程度等角度进行考虑，提前确认证据材料的“真实性、合法性、关联性”，以此来预判证据的证明效力。

3）认真考虑每份收集到的证据材料的具体内容，拟提交的证据能否实现诉讼/仲裁的效益最大化。比如某份既有利于己方，又有利于对方，应该考虑有无比此份证据材料证明力更强的证据材料，以减少对己方不利的情况出现。

4）按照己方要提交的诉讼/仲裁请求，考虑己方准备的证据材料是否充足，是否需要请求法院/仲裁机构进行证据保全或者财产保全。

2、如果企业为被告/被申请人

1）收集证据材料时要针对原告在起诉状/仲裁申请书中所陈述的内容以及所提供的证据材料，结合己方的详细分析和抗辩观点，有的放矢地收集准备应对的证据材料。

2）认真考虑对方所提供证据材料的真实性、合法性、关联性，结合己方已收集到的相关证据材料，分析研判对方提供的证据材料对涉案事实的证明效力和程度。

3）整合双方已有的证据材料，研判据此推断出的事实是否能完整、正确的反映整个案情，还需要进行哪些补充，是否需要请求法院调查等等。

（二）从货代物流企业经常面临的几种纠纷考虑证据材料收集的具体内容

1、拖欠运杂费纠纷（货代物流企业通常为原告/申请人）

1）用以证明双方存在货物运输合同关系/货运代理合同关系的合同、委托书、出口货物明细单、订舱单、海关进（出）口货物报关单、装箱单等；

2）提单（副本或复印件）、其他运输单证、进仓通知单、货物交接单、设备交接单等等证明己方已代理完成货运/货代业务；

3）对方确认运杂费金额的文字记录（例如邮件）、增值税专用发票，证明对方应付的费用金额。

2、逾期提货/无人提货纠纷（货代物流企业通常为原告/申请人）

1）用以证明双方存在货物运输合同关系的合同或委托书、收货记录、运输单证；

2）货物跟踪记录，证明作为承运人已完成运输；

3）通知收货人提货的记录、告知委托人催促提货通知、已产生损失告知函；

4）目的港海关、港口当局或者其他机关有关处理货物的书面通知和其他依据；

5）因为对方逾期提货或无人提货所产生的目的地、目的港相关费用的票据及已支付凭证。

3、无单放货纠纷（货代物流企业通常为被告/被申请人，但此时作为案由应当是运输合同纠纷，且货代物流企业身份应当是无船承运人/独立经营人/承运人）

1）订舱委托书、费用确认邮件及发票，以确认订舱事实；

2）报关单、发票，以证明涉案货物价值；

3）全套正本提单、出口报关单证、信用证、贸易合同及其商业发票、装箱单、送货交接单、货款支付方面的单据等；

4）无单提货/放货的初步证据材料，包括：放/提货保函、收货人或提货人与发货人的来往函件以证明已提取或收到货物、承运人与发货人的来往函件以证明货物已被不凭正本提单提取、集装箱流转记录和/或无法或不能提取货物的证据材料等；

5）仅作为提单签单人提供身份证明、已取得签发提单合法授权证明；

6）如果仅作为货运代理人需要提供订舱、提交单据、通知等证据材料；

7）作为承运人不属于无单放货或货物仍在承运人控制之下的证据材料。

4、货损货差纠纷（货代物流企业通常为被告）

1）用以证明双方存在运输合同关系的合同或运输单证；

2）证明承运人接收货物的货物交接单；

3）报关单、理货报告、货物短少损坏灭失证明、公估报告、鉴定报告；

4）本企业存在免责事由，遭遇不可抗力或是由于货物本身的自然性质而导致货损的相关证据，又或者由于托运人或收货人的过错而导致货损的证据等等符合法定免责和限制责任条件的证据材料。

六、货代物流企业在业务操作中的证据材料留存问题

      在业务操作实务中，一些货代物流企业尤其是中小型企业平时不太重视业务材料的保存，到了关键时刻总是会缺这个少那个，证据材料是诉讼/仲裁中货代物流企业为证明自己的诉请、所说的事实必须要提供的证明材料，所以这是必须注意到的问题。比如此次新冠疫情下为避免可能的损失，就必须注意要收集中央和各地政府部门的公告、与对方沟通协商的记录（尽量采取书面形式）等等。加强合同履行管理，收集、保存相关因疫情导致合同不能履行的证明，以及每个操作细节中双方互动的过程、依据，争取在日后纠纷处理中的主动权。笔者认为以下几点是需要重点关注的：

1、货代物流企业在业务操作实务中按照前述对证据材料要求的原则，应该采用分门别类的方法。对长期客户单独建档，档内除留存共性的文件如合同，各类证照复印件等等资料外，在文档内对每次合同实际履行的文件再次独立建档。对于散客、单次客户，可以单独建档也可以将散客、单次客户归于一个大档，在这大档内按照每个客户具体履行情况再建立独立小档。
2、对实际合同履行的每个环节，从源头开始即委托人的委托开始，把本次合同履行的所有相关文件、信函、单证、数据电文记录包括QQ、微信、邮件、短信等等在同一个文档内予以保存。
3、根据法律法规和司法解释，提供证据材料要求是原件。所以要注意保留原始的文件是关键，包括在哪个电脑、服务器、移动终端都需要记录清楚以便查找。
4、鉴于货代物流企业人员的流动性较大，笔者在司法实务中经常会遇到找企业要材料时，企业告知当时的操作人员离职了，相关资料也找不到了。这种情况下，如果原来的事实对企业是有利的，但由于无法证明，依法就要承担不能举证的后果，有利变成了不利。因此，建议货代物流企业对此建立相对集中的文档管理，最低以部门为单位集中保管，不但在平时操作中要经常检查文档的留存状况，在人员流动交接时还要注意该人员工作文档留存情况并以此作为考核项目之一，以引起重视。
5、电子化、数据化、无纸化在影响着我们的工作和生活，也在促进社会的进步，（委托人和受托人之间的联系通过手机短信、QQ、微信、邮件）数字化、智能化的文件处理、海关的无纸化通关，无车承运人、网上货运平台等都是具体的运用。数据电文在货代物流企业业务操作实务中已经普遍应用。但是数据电文在法律角度看又具有内容易修改、外在形式多样、法律真实性难定的特点。因此货代物流企业在实务操作中对数据电文的留存更需要注意，理解数据电文的特点，注意留存文档的完整性。
1）《电子签名法》第五条规定：符合下列条件的数据电文，视为满足法律法规规定的原件形式要求：能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；能够保证自最终形成时起，内容保持完整，未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和现实过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。
2）每份数据电文，要体现出何人？何时？何地？何事？数据电文之间的指向一致性。比如委托人用邮件方式要求受托人更改委托内容，受托人也是用邮件回复确认。我们需要考虑什么人发的，用什么邮箱发的，此人是否委托人单位的操作人员；更改内容行为合同有无约定，如无约定应该怎么处理，委托人的要求是否可以更改，更改会产生什么后果，如产生后果由谁承担等等。
3）要证明一个事实，单一的数据电文在实务中没有直接的证明作用，需要有相应的其他证据材料佐证，互相映证。换个角度理解，上文中提到什么人，在邮件中可能无法直接证明，此时就需要通过其他的证据材料，比如合同中约定此人是专门操作人员，或者多次合同履行都有其联系邮件等等。
      总之，在数据电文的留存中努力做到业务中数据电文的可复查性、对事实叙述的完整性，如此才能起到运用该数据电文作为证据材料应有的作用。